Förkommersiell upphandling

Vad är förkommersiell upphandling?

Förkommersiell upphandling, internationellt kallad pre-commercial procurement eller PCP, är en metod för att anskaffa forsknings- och utvecklingstjänster när det som ska tas fram inte redan finns på marknaden. Metoden riktar sig alltså mot ett utvecklingsbehov, inte mot ett inköp av en befintlig produkt.

Marknadsgapet är förutsättningen. Finns lösningen redan att köpa saknas det utvecklingsarbete som förkommersiell upphandling är till för, och behovet hanteras i stället som en vanlig anskaffning.

Beteckningen avgör däremot inte vilket regelverk som gäller. Ett upplägg som faller utanför tillämpningsområdet för lag (2016:1145) om offentlig upphandling styrs inte av upphandlingslagstiftningen, men de grundläggande EU-principerna ska ändå följas. Att en upphandling kallas förkommersiell befriar alltså varken från principerna eller från prövningen av om lagen är tillämplig.

När omfattas FoU-tjänsten av LOU vid förkommersiell upphandling?

LOU omfattar forsknings- och utvecklingstjänster inom de angivna CPV-koderna bara när två villkor i 1 kap. 5 § är uppfyllda samtidigt. Faller något av villkoren bort omfattas tjänsten inte av lagen på den grunden.

Villkor	Vad som krävs
Resultatet	Resultaten tillkommer uteslutande den upphandlande myndigheten i den egna verksamheten
Betalningen	Den upphandlande myndigheten betalar hela ersättningen för tjänsten

Villkoren är kumulativa, vilket är förklaringen till att många FoU-upplägg hamnar utanför lagen: när leverantörerna behåller rättigheter till resultatet tillkommer det inte uteslutande myndigheten. Bedömningen avgör vilket regelverk som gäller, och först när lagen är tillämplig blir dess förfaranden, som direktupphandling enligt LOU, aktuella för anskaffningen. Utanför lagens tillämpningsområde kvarstår kravet att följa de grundläggande EU-principerna.

Vilka faser ingår i förkommersiell upphandling?

Faserna beskrivs på två olika detaljnivåer: ett europeiskt upplägg med fyra utvecklingssteg och ett svenskt upplägg med två eller tre faser. De två beskrivningarna gäller samma sorts process och ska inte läsas som ett krav på ett visst antal faser.

Gemensamt för båda är att utvecklingen är konkurrensutsatt. Flera leverantörer kan arbeta parallellt med alternativa lösningar, och antalet FoU-leverantörer kan minskas efter varje fas.

Vilka utvecklingssteg beskriver EU-kommissionens modell?

Den europeiska modellen delar upp utvecklingen i fyra steg som följer på varandra. Uppdelningen beskriver hur ett utvecklingsarbete mognar från idé till en första testad volym.

• Lösningsdesign: utformning av den lösning som ska utvecklas.
• Prototyputveckling: framtagning av prototyper.
• Ursprunglig utveckling: utveckling av den ursprungliga produkten eller tjänsten.
• Validering och test: validering och test av en begränsad första produktvolym.

Hur beskriver det svenska upplägget faserna?

Det svenska upplägget beskriver ofta två eller tre FoU-faser, där varje fas avslutas med en utvärdering och ett beslut om att fortsätta eller avbryta. Fas 1 avser koncept- eller idéutveckling och fas 2 prototyper och testserier, och prototyper och testserier kan delas upp så att processen får tre faser.

Skillnaden mot den europeiska beskrivningen är alltså granularitet. Att räkna fyra steg i ett fall och två eller tre faser i ett annat innebär inte att det finns ett rätt antal, och en upphandlande organisation som lägger upp faserna behöver utgå från utvecklingsbehovet snarare än från en fast indelning.

Hur delas risker, nyttor och rättigheter i förkommersiell upphandling?

Risker och nyttor delas mellan den upphandlande organisationen och leverantörerna, och de immateriella rättigheterna behålls vanligen av leverantörerna. Att flera leverantörer utvecklar alternativa lösningar parallellt är i sig en del av riskdelningen, eftersom utfallet inte hänger på ett enda utvecklingsspår.

Aktör	Risk eller nytta	Rättighet
Upphandlande organisation	Delar utvecklingsrisken genom att flera leverantörer utvecklar alternativa lösningar parallellt	Får angivna nyttjande- och licensrättigheter till resultatet
Leverantör	Utvecklar i konkurrens och kan väljas bort efter en fas	Behåller vanligen äganderätten till de immateriella rättigheterna

Fördelningen följer den modell för risk- och nyttodelning på marknadsmässiga villkor som den europeiska beskrivningen bygger på, där leverantörerna behåller äganderätten till de immateriella rättigheterna medan köparen får angivna nyttjande- och licensrättigheter. Den exakta fördelningen i ett enskilt upplägg kan inte avgöras utan de villkor som den upphandlande organisationen faktiskt anger.

Vad händer efter utvecklingsfaserna i en förkommersiell upphandling?

Efter utvecklingsfaserna kan en förkommersiell upphandling omfatta utveckling och köp av en begränsad första volym produkter eller tjänster. Storskalig kommersialisering ligger utanför och hanteras separat.

Förloppet slutar därför vid en ny upphandlingsgrind:

1. FoU-faser med utvärdering och gallring mellan faserna.
2. En begränsad första volym produkter eller tjänster.
3. En separat upphandling om lösningen ska köpas i full skala.

Det senare köpet är en egen upphandling enligt upphandlingslagstiftningen, där den upphandlande organisationen bestämmer förfarande och avtalsform, exempelvis ett kontrakt eller ett ramavtal. Ett lyckat utvecklingsarbete ger alltså ingen rätt till det senare kontraktet, och leverantörer som deltar i utvecklingsfaserna kan inte räkna med en beställning som resultat av deltagandet.

Vanliga frågor om förkommersiell upphandling

Är två och fyra faser i förkommersiell upphandling motstridiga?

Nej, de beskriver samma process på olika detaljnivå. Det svenska upplägget delar ofta in arbetet i två eller tre FoU-faser som var och en avslutas med utvärdering och beslut om att fortsätta eller avbryta, medan den europeiska modellen skiljer på lösningsdesign, prototyputveckling, ursprunglig utveckling och validering av en begränsad första produktvolym. Något obligatoriskt antal faser följer inte av någondera beskrivningen.

Vem behåller immateriella rättigheter i förkommersiell upphandling?

Leverantörerna behåller vanligen de immateriella rättigheterna, och FoU-resultatet tillkommer normalt inte bara den upphandlande organisationen. Det är också denna skillnad som gör att ett upplägg kan hamna utanför LOU, eftersom lagen kräver att resultaten uteslutande tillkommer myndigheten för den egna verksamheten.

Omfattar förkommersiell upphandling storskalig kommersialisering?

Nej. Förkommersiell upphandling kan sträcka sig till utveckling och köp av en begränsad första volym produkter eller tjänster, men den täcker inte storskalig kommersialisering. Ett köp i full skala är en separat upphandling enligt upphandlingslagstiftningen.